ישראל הולכת לבחירות בפעם החמישית בתוך שלוש שנים. ימין בצד אחד, שמאל בצד שני. כל גוש רוצה להשיג את ה-61 הנכספים על מנת לקדם את האג'נדות ואת ה"אני מאמין" שלו. אם בשנים עברו זירת ההתרחשות הפוליטית המרכזית הייתה סביב סוגיית ההיפרדות מהערבים ושלום כן או לא, היום הפולמוס המרכזי במערכת הפוליטית ללא ספק עומד סביב סוגיית מערכת המשפט. בגוש השמאל מצהירים כי יעשו הכל על מנת למנוע כל רפורמה במערכת המשפט, ואילו בגוש הימין מדגישים כי רפורמות נרחבות במערכת המשפט זה הדבר החשוב ביותר שעומד על הפרק. כולם מדברים על מערכת המשפט. אלה רוצים להגן עליה בכל מחיר, ואלה רוצים לשנות אותה מהיסוד, אך האדם הסביר שיושב בבית לא מבין בכלל על מה כל ההמולה. מה הבעיה שיש לימין עם מערכת המשפט? ממתי הבעיה התחילה ומה הפתרונות שהימין מציע? על שאלות אלה ואחרות ננסה לענות בסקירה הרחבה שערכנו.

שנות השמונים: פיתוח עילת הסבירות וביטול עילת השפיטות וזכות העמידה

כדי להבין מתי התחילו הבעיות עם מערכת המשפט צריך לחזור אחורה, להיסטוריה של שנות השמונים. אמנם עד שנות השמונים מערכת המשפט בישראל לא הייתה חפה מבעיות, אך החל משנות השמונים הבעיה הפכה למשמעותית יותר. "ההחרפה מתחילה בשנות השמונים ומתעצמת בשנות התשעים. אנחנו יכולים לראות בשנות השמונים את פיתוח עילת חוסר הסבירות", אומר ד"ר אביעד בקשי, ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת ומרצה בכיר למשפט ציבורי ומשפט חוקתי.

הוא מסביר כי המשמעות של פיתוח עילת חוסר הסבירות היא: "שבית משפט יכול להתערב בהחלטות של הרשות המבצעת בין אם מדובר על פקידות ובין אם מדובר על הממשלה עצמה, פשוט בגלל שהוא חושב שההחלטה שלהם היא לא סבירה. לא שהיא עומדת בניגוד לחוק, אלא הוא בא בנעליה של הרשות ואומר 'בעיניי ההחלטה שלכם היא חוסר סבירות קיצונית'. אבל בשורה התחתונה זה אומר שהם יכולים לקבל את ההחלטה במקום. ולמעשה זה הופך כל שאלה לשאלה משפטית. וממילא, זה מה שמייצר את המשפטיזציה הכי חריפה מבחינת ההיקף שלה. כי בעצם כל החלטה של ראשות היא נושא לביקורת, בעוד שבשיטות משפט נורמלי המשפט אמור רק להתעסק בגבולות כאשר בתוך האחוזה עצמה הראשות המבצעת מפעילה את שיקול דעתה לפי הבנתה. ופה נוצר מצב שכל פעולה היא כאילו שאלת גדר, כי היא שאלה משפטית אם יש סבירות או לא".

בקשי מוסיף כי עילה שכנה שבוטלה באותה הזדמנות זאת עילת השפיטות. אם פעם בית המשפט היה מוגבל בסוגיות בהן הוא יכול לדון, מאז ביטול עילת השפיטות, בית המשפט הרחיב לעצמו את מרחב השפיטות, קרי מרחב הסוגיות עליהן הוא יכול לדון. בהקשר זה זכורה אמירתו של שופט בית המשפט העליון בדימוס, אהרון ברק כי "הכל שפיט" – אין נושא שבית המשפט נמנע מלהכריע בו. מיותר לציין שאת פיתוח עילת חוסר הסבירות, כמו שאר הרפורמות שקרו בשנות השמונים והתשעים במערכת המשפט ובשיאם המהפכה השיפוטית, פיתח נשיא בית המשפט העליון לשעבר, הלא הוא אהרון ברק.

https://tovnews.co.il/%d7%94%d7%9e%d7%9b%d7%aa%d7%91-%d7%a9%d7%9c-%d7%94%d7%a0%d7%a9%d7%99%d7%90%d7%94-%d7%97%d7%99%d7%95%d7%aa-%d7%9c%d7%90%d7%9e%d7%a1%d7%9c%d7%9d-%d7%9e%d7%a2%d7%99%d7%93-%d7%94%d7%90%d7%a6%d7%99%d7%9c/

הנושא השני שמדבר עליו ד"ר בקשי הוא ביטול זכות העמידה. אם עד שנות השמונים אדם יכול לעתור לבית המשפט כנגד החלטה של רשות מנהלית רק אם זכויותיו נפגעו, החל מאמצע שנות השמונים, החל בית המשפט העליון להכיר בזכות העותר הציבורי שאינו נדרש להציג פגיעה אישית שנגרמה לו לעתור כנגד החלטה מנהלית. בקשי מסביר את הנושא ואומר: "בשיטת משפט קלאסית בית המשפט אמור לפתור סכסוכים. זאת אומרת אם יש פגעו  בו באופן ישיר וקורקטי בזכויות שלך, והפגיעות הללו הם בניגוד לחוק, לך לבית המשפט ותבקש סעד. אבל אם יש לך עמדה ציבורית איך ראוי לנהל את המדינה, הבמה לעשות את זה היא הכנסת. מה אתה בא לבית המשפט? ואז בא בית המשפט והכיר במוסד 'העותר הציבורי'. זאת אומרת, אני פונה לבית משפט לא בגלל שפגעו בזכות קונקרטית שלי באופן ישיר, אלא כי אני טוען שאני חלק מהציבור ואני נפגע כתוצאה מזה שהמדינה שלי פועלת באופן לא מוסרי. וזה הופך את בית המשפט לכזה שיכול לעסוק בכל השאלות".

שנות התשעים: המהפכה החוקתית של אהרן ברק

נמשיך בציר הזמן של ההיסטוריה המשפטית ונגיע לשנות התשעים. שם התרחש מה שמכונה בפי רבים 'המהפכה החוקתית': "בית המשפט בשנת 95 לקח שני חוקי יסוד שחוקקו באיזה שני לילות שגרתיים לגמרי בשלהי כהונתה של הכנסת ביחד עם הרבה מאוד נושאים אחרים, כשרוב חברי הכנסת לא נמצאים, והכריז בדיעבד שזוהי החוקה של מדינת ישראל", מסביר בקשי. הוא מוסיף כי "אין אף מדינה בעולם שבנתה ככה חוקה. אין אף מדינה בעולם שבית המשפט סיפר לה שיש לה חוקה. אז זה בעצם המהפכה החוקתית שבו בית המשפט נטל לעצמו סמכות לבקר חוקים, לפסול חוקים. כל התנגשות עם חוקי היסוד האלו".

בקשי מדגיש כי הוא חושב שהחוקה של מדינת ישראל צריכה להפעיל מנגנון שבו בית המשפט יכול לפסול חוקים, אך בעילות שמי שמגדיר אותם זה נבחרי הציבור: "הבעיה הכי חמורה בעיניי בהתפתחות המשפט הציבורי בישראל שהשחקן היחידי שקובע את גבולות הסמכות של בית המשפט זה בית המשפט עצמו. ועוד לא נולד האדם שמגביל את עצמו. וכל התיאוריה והפרקטיקה של איזונים ובלמים מבוססת על זה שרשות אחרת תגביל ותיזום. ופה נוצר מצב שהרשות השופטת במשך עשרות בשנים כל פעם דנה בגבולות סמכותה ומרחיבות אותו עוד ועוד ואז אנחנו מגיעים לסכמות שהיא בעצם בלתי מוגבלת".

אמנם מאז המהפכה השיפוטית פסל בית המשפט העליון רק עשרים חוקים, לכאורה לא הרבה, אבל ד"ר בקשי סובר כי "הסיפור פה הוא בסופו של דבר ידו של מי על העליונה. אם ידו של בית המשפט עליונה על המחוקק – אז זה מראש ממשטר את כל כל הפעילות של הרשות המחוקקת, וקל וחומר ממשטר את כל הפעילות של הממשלה. כי הממשלה יודעת שהיא לא יכולה לפנות לחקיקה כדי לפטור בעיה משפטית כי בית המשפט יכול לפסול גם את החוק. זאת אומרת, אם עילת חוסר הסבירות היא העילה הכי נפוצה ותדירה להתערבות מצד בית המשפט, העילה של המהפכה החוקתית – היא העילה עם העוצמה הכי גדולה. וכתוצאה מזה, לא צריך להפעיל אותה יותר מדי. מראש הכנסת מחוקקת את החוקים לפי מה שהיועצים המשפטיים אומרים להם תקשיבו מה אתם צריכים לעשות כדי לעבור בג"ץ".

הצלע האחרונה במהפכה: "האקטיביזם הייעוצי"

עוד ענף שהתפתח במהלך שנות התשעים הוא של האקטיביזם הייעוצי, היועמ"שי. בקשי מרחיב על הנושא ואומר: "השופט ברק בפסק דין דרעי ופנחסי בא ואמר שחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה. עכשיו תחבר לזה את העובדה שבגלל עילת חוסר הסבירות כל שאלה היא שאלה משפטית כי תמיד אתה יכול לבוא ולשאול אם זה סביר או לא, אז המשמעות היא שהיועץ המשפטי לממשלה הופך להיות שותף לכל החלטה".

בקשי מסביר את המשמעות של הדברים: "הביטוי אולי הכי חריף של זה – זה בעולם המינויים. אין לך מינוי בכיר שהוא לא נהיה שאלה משפטית והמשפטנים לא צריכים לשבת על זה. העובדה הזאת ממשטרת את כל שירות המדינה. ברגע שהמשפטנים הופכים להיות חלק אינטגרלי בכל קידום במדינה, במיוחד ברמות הבכירות, אז בעצם עובדי הציבור מתרגלים לזה שהגורם שהם צריכים לרצות זה המשפטנים, לא פחות מאשר נבחרי הציבור".

בקשי מוסיף: "בסופו של דבר מי שקובע זה לא ראש הממשלה אלא היועץ המשפטי לממשלה. הרכיב הזה ייצר לנו מצב שבו בעצם הייעוץ המשפטי הוא כמוצב קדמי של בית המשפט והמשמעות היא הגבלה לא פשוטה בכלל של מרחב שיקול הדעת הדמוקרטי והמשילותי של נבחרי הציבור".

במהלך השנים, הרבה בעיות נוצרו עם מערכת המשפט. גוף שאינו נבחר לקח לעצמו כל כך הרבה סמכויות עד שכוחו הגיע למימדים מפלצתיים המאיימים על הדמוקרטיה בישראל. אחרי שהעלנו את הבעיות, הגיע הזמן להגיע לפתרונות.

הפתרונות – פסקת ההתגברות, שינוי השיטה למינוי שופטים וחוק יסוד השפיטה

כמובן שמוצעים הרבה פתרונות, ננסה למקד את הדברים לכאלה החשובים ביותר שצריכים לעשות. ד"ר בקשי מסמן את הדבר הראשון שצריך לעשות בהתמודדות עם הבעיות במערכת המשפט ואומר: "אני חושב שדבר חשוב זה שהכנסת תתפוס את המושכות ותקבע בעצמה את גבולות סמכות בית המשפט והייעוץ המשפטי. אני אגיד אפילו אמירה אבסורדית: מבחינתי אם אפילו יגיעו חברי כנסת שמצדדים בהרחבת סמכויות של בית המשפט, זה עדיין יותר טוב מהמצב הנוכחי. מכיוון שלפחות זה מחזיר אותנו לעמדה שהכנסת היא זאת ששולטת באירוע. צריך לקבוע בחוק יסוד השפיטה מה הם גבולות ההתערבות של בתי המשפט. זאת אומרת: רוצים לקבוע ביקורת שיפוטית על חוקים? בא נקבע מה הם העילות המדויקות שבשמם בית המשפט יכול להתערב בחוקים. צריך להיות ברור שלא צריך להתערב בחוקי יסוד".

https://tovnews.co.il/%d7%94%d7%90%d7%9d-%d7%91%d7%99%d7%aa-%d7%94%d7%9e%d7%a9%d7%a4%d7%98-%d7%9b%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%97%d7%a8%d7%a8-%d7%90%d7%aa-%d7%94%d7%9e%d7%97%d7%91%d7%9c-%d7%94%d7%91%d7%90-%d7%a1%d7%a7%d7%99/

שנית, אומר בקשי, צריך לשנות את שיטת מינוי השופטים לבית המשפט העליון: "צריך לדעת שדרך המלך למינוי שופטים לערכאה העליונה בעולם המערבי זה על ידי נבחרי ציבור". בקשי מסביר שכך זה עובד ברוב מדינות ה-OECD, ואין בזה בעיה: "ישאלו – וכי תעלה על הדעת פוליטיזציה של בחירת השופטים לערכאה העליונה? מה יהיה עם עצמאות בתי המשפט? מה יהיה עם המקצועיות שלהם? אז צריך להבין שכמעט כל מדינות המערב כך ממנות. זאת אומרת ארה"ב זה נשיא ארה"ב ממנה שופטים לבית המשפט העליון באישור הסנאט והסנאט מקיים להם שימוע, בגרמניה שופטי בתי המשפט לחוקה נבחרים מחיצתם על ידי הבית התחתון ומחיצתם על ידי הבית העליון, שני בתי הנבחרים שלהם. בקנדה זו הממשלה".

כיאה לאיש מחקר, בקשי מגבה את דבריו בנתונים. לדבריו, הוא ערך מחקר עם שני חברים מפורום "קהלת". המחקר ערך השוואה בין שיטות מינוי השופטים בכל 36 מדינות ה-OECD. התוצאות היו חד-משמעיות: ברוב המדינות, השופטים נבחרים ברובם על ידי נבחרי הציבור:  "ב-31 מדינות או כל השופטים, או רוב מכריע של השופטים, נבחרים על ידי נבחרי הציבור בלבד. למעשה 24 מתוך מדינות ה-OECD ממונים על ידי נבחרי ציבור בלבד. ועוד 7 מדינות כמו ספרד ופורטוגל, שם שני שליש מהשופטים יבחרו על ידי נבחרי ציבור, והשופטים עצמם יבחרו את השליש האחרים. אבל גם השופטים שבוחרים את חבריהם הם שופטים שנבחרו ברובם הגדול על ידי נבחרי הציבור".

אבל לא רק בחירת שופטים על ידי נבחרי ציבור נפוצות ברחבי העולם. יש אפילו מדינות בהן בוחרים את השופטים בקלפי, בדומה לבחירות לכנסת: "במדינות ארה"ב, ב22 מתוכם שופטים נבחרים בכלל בקלפי. אני אגב לא בעד זה. אבל כדי לתפוס פרופורציה: מה ראינו שארה"ב זה מדינה עם משפט כושל? בלי מקצועיות? עם רשות שופטת תלויה, שאין לה את החוסר תלות המתבקשת?".

עוד נקודה חשובה אותה מסמן בקשי, היא חקיקת פסקת ההתגברות. מבקשים להעניק לכנסת את הסמכות לחוקק מחדש חוק שנפסל בבג"ץ, ובכך "להתגבר" על החלטות המתקבלות בבית המשפט העליון : "פסקת התגברות זה רעיון קנדי שאומר 'גם כאשר אתה נתת לבית המשפט סמכות לפסול חוק, אתה צריך בסופו של דבר לתת את זכות המילה האחרונה למחוקק על ידי נבחריו'". בקשי מוסיף כי "יש גם שאלה של זכות עמידה ושפיטות, יהיה נכון להחזיר אותם".

גם עם האקטיביזם הייעוצי צריך להתמודד:

לסיום, משרטט בקשי את הרפורמות אותן צריך לעשות בתחום האקטיביזם הייעוצי: "בראש ובראשונה, לחוקק בצורה ברורה שחוות הדעת של היועמ"ש לא מחייבת את הממשלה. לממשלה יש את הזכות להציג עמדה אותנטית של עו"ד פרטי בפני בית המשפט, במצבים שבהם היא נוכחת שהיועמ"ש לא עושה את זה. ונקודה נוספת זה לפצל את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה. יש הרבה סיבות לעשות את זה, אבל סיבה מרכזית זה לפרק את מאזן האימה הזה. לשרים אין את היכולת לעמוד על האינטרס של הציבור שבחר אותם. הרי בסופו של דבר שר נמצא בוויכוח ענייני אם יועץ משפטי לממשלה מקדם מדיניות מסוימת או לא, לא יכול להיות שהוא יעמוד במצב שהוא יהיה בחרדה מהאדם שהוא מתווכח איתו. זה מייצר מצבים בעייתים. הם במפורש מדברים על זה שזה התחושה שלהם, שהם לא חופשיים לנהל ויכוח בריא ונכון עם יועץ משפטי לממשלה, כי הם מפחדים מהכובע שלו כתובע כללי. בין אם זה נכון בין אם לא, העובדה שזה התחושה הסובייקטיבית שלהם".

הבעיה עם מערכת המשפט הולכת וגדלה עם השנים. היא מקשה על מדינת ישראל לנצח ומונעת מהפוליטיקאים לקדם את ערכי הציבור. דבר אחד ברור לכולם: יש פתרונות להתמודד עם הבעיה, עכשיו תורם של הפוליטיקאים לממש אותם.